O Novo código de Processo Civil e os novos desafios da Advocacia

Como nós advogados vamos combater a “Jurisprudência Defensiva” dos Tribunais?

O acesso à justiça deve ser integral e não pode ser defenestrado por questões meramente formais, ainda mais quando plenamente sanáveis.

Na Justiça brasileira, o formalismo sempre foi praticado em excesso, trazendo prejuízos enormes para o Jurisdicionado. A impressão que fica é que o Judiciário não quer de fato julgar a causa e promover Justiça, mas sim apenas por fim ao processo, ainda que seja sem julgamento do mérito.

Em nossas conversas com advogados, não é muito difícil encontrar colegas de profissão que já tenham passado pelas seguintes situações esdruxulas:

1)     Agravos de instrumento não conhecidos, por falhas mínimas na formação do instrumento, como por exemplo, a cópia apresentada no Instrumento estava com o protocolo do recurso ilegível, ou faltava uma folha das contrarrazões.

2)     Outro exemplo consistia no entendimento de que o recurso interposto antes da publicação do acórdão ou da decisão impugnada implicava na sua extemporaneidade (intempestividade) e, assim, também não se conhecia do recurso.

Era justamente esse tipo de Decisão mesquinha, e que fugia de dar uma solução ao processo que se convencionou chamar de “jurisprudência defensiva”, ou seja, consistia na adoção, pelos Tribunais, de entendimentos que tinham como o objetivo obstaculizar o exame do mérito dos processos, rejeitando as demandas por questões meramente formais.

O Novo CPC pode Alterar esse cenário?

O Novo CPC, principalmente com o denominado Princípio da Primazia do Mérito, traz uma mudança de paradigma. Na parte geral do Código há o art. 4º, cuja previsão é de que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

São diversos os dispositivos, ao longo do Código, que corroboram a visão de que deve ser relativizado aquele formalismo exacerbado em prol da efetiva solução do mérito das demandas.

O maior exemplo é o art. 317 do NPC, ao dispor que “antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz deverá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício”.

Na mesma linha é o art. 932, parágrafo único, segundo o qual “antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”.

Conclusão

Há uma mudança no cenário Jurídico, o Novo CPC traz princípios favoráveis ao exercício da Advocacia. Contudo, nós advogados devemos enfrentar uma forte resistência por parte dos Tribunais que, ao longo do tempo, criaram a chamada “Jurisprudência Defensiva”.

A nossa Classe precisa ser combativa e lutar em prol dos interesses dos jurisdicionados, combatendo todo o excesso de formalismo e o corporativismo latente do Judiciário.

AÇÃO DE REVISÃO DE APOSENTADORIA DE PROFESSOR DO GDF PODE GARANTIR UM ACRÉSCIMO DE ATÉ 30% NO VALOR DO BENEFÍCIO COM O PEDIDO DE INCORPORAÇÃO DA GARC/GAPED - ALÉM DE INDENIZAÇÃO POR VERBAS RETROATIVAS

A GARC (Gratificação de Regência de Classe) é devida ao professor aposentado que, quando na ativa, exerceu funções pedagógicas em postos de direção, vice-direção ou supervisão pedagógica das escolas.

Os artigos 18 e 30 da Lei Distrital nº 5.105/2013 que, revogando a Lei nº 4.075/2007, garantiu o direito ao recebimento da denominada Gratificação de Atividade Pedagógica - GAPED aos servidores da carreira do magistério público do Distrito Federal que exerciam funções de diretor ou assistente (vice-diretor).

BREVE HISTÓRICO – DIREITO A INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO

A Gratificação de Regência de Classe, GARC, foi criada pela Lei nº 202, de 09 de dezembro de 1991, e alcançava apenas os professores ativos no desempenho de atividade de regência de classe.

Posteriormente, por intermédio da Lei nº 4.075/2007, que reestruturou a carreira do Magistério Público do Distrito Federal, a referida gratificação foi estendida aos professores que estivessem no desempenho de coordenação pedagógica, cargos de diretor, vice-diretor e supervisor pedagógico, bem como aos professores em exercício os Núcleos de Monitoramento Pedagógico das Diretorias Regionais de Ensino, bem como àqueles aposentados que, na ativa, tivessem desempenhado tais funções.

Atualmente, a carreira de Magistério Público do Distrito Federal encontra-se disciplinada pela Lei nº 5.105/2013, que preserva aquela gratificação, redenominando-a como Gratificação de Atividade Pedagógica - GAPED, com ligeira alteração nas condições de seu recebimento, ampliando-a para outras atividades pedagógicas que não necessariamente a regência de classe.

O artigo 30 do referido dispositivo legal previu a incorporação da gratificação por ocasião da aposentadoria do servidor, inclusive às aposentadorias ocorridas em data anterior à vigência da lei.

Diante do exposto, os professores aposentados, que quando na ativa exerceram funções de direção e supervisão pedagógica, devem ajuizar ação de revisão de aposentadoria contra o DISTRITO FEDERAL buscando o reconhecimento do direito à incorporação de gratificação de atividade pedagógica – GAPED aos proventos, na ordem de 1,2% por ano trabalhado até o limite de 30% (trinta por cento);.

Mesmo os professores já aposentados fazem jus à incorporação de gratificação de atividade pedagógica - GAPED, instituída pelo art. 17, inciso II, da Lei n. 5.105/2013, em substituição à GARC – gratificação de atividade pedagógica

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A ação além de corrigir o valor da aposentadoria para o futuro, incorporando a gratificação GAPED, também permite o requerimento do pagamento de verbas retroativas, referentes aos cinco anos anteriores à data do pedido, acrescidos de juros moratórios de 6% ao ano a partir da citação e correção monetária pela TR, a contar da data do ajuizamento da ação.

Artigo escrito por Júlio Leão, advogado da Banca Leão Advogados Associados.

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STJ AFIRMA QUE O PLANO DE SAÚDE TEM O DEVER DE COBRIR O TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE).

 Mesmo que o serviço de home care (tratamento domiciliar) não conste expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora ainda assim é obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista.

Isso porque o serviço de home care constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, serviço este que, a propósito, não pode sequer ser limitado pela operadora do plano de saúde, conforme a Súmula 302 do STJ ("É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado").

Em regra, deve-se observar os seguintes requisitos:

a)   a indicação do médico assistente

b)    a concordância do paciente

c)    a não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera por demais a despesa diária em hospital. 

Além do mais, nota-se que os contratos de planos de saúde, além de constituírem negócios jurídicos de consumo, são contratos de adesão, ou seja, estabelecem a sua regulamentação mediante cláusulas contratuais gerais, ocorrendo a sua aceitação por simples adesão pelo segurado.

Por consequência, a interpretação do contrato de plano de saúde deve se dar do modo mais favorável ao aderente.

Nesse sentido, ainda que o serviço de home care não conste expressamente no rol de coberturas previstas no contrato do plano de saúde, havendo dúvida acerca das estipulações contratuais, deve preponderar a interpretação mais favorável ao consumidor, como aderente de um contrato de adesão, conforme, aliás, determinam o art. 47 do CDC ("As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor").

REFERÊNCIA JURISPRUDENCIAL

REsp 1.378.707-RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/5/2015, DJe 15/6/2015.

A recusa do ingresso de pessoa idosa no plano de saúde é ilegal!

Esse tipo de discriminação reduz essa parcela da população brasileira à condição de perda da dignidade, sem direito ao respeito e à cidadania.

As pessoas idosas têm se deparado com uma prática que é cada vez mais comum no mercado, qual seja, a imposição, por parte da operadora, de muitos empecilhos para a realização da contratação. Em muitos casos a situação é tão grave que a operadora chega a recusar a adesão do consumidor, sob a alegação de que não aceita pessoas com mais de 59 anos.

No entanto com a crescente escassez de operadoras que comercializam planos individuais no mercado, a contratação de planos coletivos por adesão ou empresariais são, cada vez mais, opções atrativas para os consumidores que não têm plano de saúde, ou que pretendem mudar o plano que atualmente possuem.

Mas quem completa 59 anos se vê diante de uma desagradável surpresa.

Considerando que desde 2004 o reajuste dos planos de saúde após os 59 anos é proibido, o que as operadoras de saúde vêm realizando é dificultar a contratação de novos planos para quem essa idade ou mais.

Os preços passam a ser absurdamente altos e são muitas as estratégias e desculpas para fazer os clientes idosos acabarem por desistir de adquirir os planos. Essa é a realidade denunciada pelos próprios corretores de venda, que afirmam que esses contratos são desinteressantes para as operadoras.

O preço é uma das estratégias utilizadas para recusar o cliente. Alguns planos chegam a custar R$3 mil por mês, o que é um preço irreal, proposto exatamente para não vender o plano e que, no entanto, não infringe as normas da ANS, porque a tabela é livre.

Ademais, no que tange à pessoa idosa, tanto o legislador constituinte, quanto a legislação infraconstitucional, tiveram um cuidado especial. Com efeito, a preocupação em garantir a proteção à pessoa idosa está expressa no art. 230, da Constituição Federal, que confere ao Estado o dever de “amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

E, visando regulamentar de forma específica o significado da defesa da “dignidade e bem-estar” dos idosos, foi editada a lei 10.741/03, também conhecida como Estatuto do Idoso, a qual, em seu artigo 4.º, proibiu categoricamente a efetivação de qualquer prática discriminatória contra a pessoa idosa.

Art. 4o Nenhum idoso será objeto de qualquer tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei.

§ 1o É dever de todos prevenir a ameaça ou violação aos direitos do idoso.

 § 2o As obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção outras decorrentes dos princípios por ela adotados.

A lei, através do Estatuto do Idoso prevê, em seu capítulo dedicado ao direito à saúde, que é proibido discriminar os idosos nos planos de saúde, mesmo com a cobrança de valores superiores, em razão da idade.

Os artigos constitucionais e do Estatuto do Idoso mencionados, por si só, já bastariam para concluir que a recusa de contratação com pessoa idosa é ILEGAL. Mas, por se tratar de relação de consumo, regulamentada, portanto, pelo CDC (súmula 469 do SJT), existe previsão normativa específica que caracteriza como “prática abusiva” a recusa de prestação de serviços ao consumidor que se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento (CDC, art. 39, inc. IX).

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

IX - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;

O fornecedor de serviços não pode, ao se dispor a enfrentar os riscos da atividade negocial no mercado de consumo, pretender selecionar os consumidores com quem vai contratar pois incorrerá  em prática abusiva por discriminação ilícita de determinado consumidor.

Então o consumidor não pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde em razão da idade avançada, e tal proibição é estabelecida pela legislação consumerista na lei 9.656/98 que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, se não vejamos:

 “Art. 14.  Em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde.”

Além de ilegal, essa conduta é um exemplo de vários tipos de discriminação que os idosos sofrem no Brasil. Os idosos formam a parte da sociedade brasileira que mais contribuiu e continua contribuindo com seu trabalho, serviços, experiência e conhecimento que formam o capital social do país.

CONCLUSÃO

Vale ressaltar que de acordo com a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), a operadora que dificultar o ingresso de idosos ou rejeitar seu acesso será multada em R$50 mil. Conforme suas determinações, a venda dos planos privados não pode impedir, desestimular ou dificultar o ingresso de usuários por motivo de idade, ou também por sua condição de saúde ou deficiências. A adoção de práticas restritivas para esses consumidores é ilegal.

Ademais o IDEC – Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor adverte que o consumidor com mais de 59 anos de idade não pode ser obrigado a se submeter a uma avaliação médica para contratar o plano de saúde.

Para denunciar irregularidades, os clientes podem ligar para o 0800 7019656, na ANS, ou comunicar o fato através do site da agência (www.ans.gov.br). Pode também se dirigir ao Procon de sua cidade ou entrar na Justiça contra a operadora.

Da forma como os fatos ocorrem, torna-se evidente a necessidade de normas rígidas para impedir esses abusos. Quer no sistema público, quer no sistema privado, o acesso ao atendimento de saúde é direito universal e jamais pode ser cerceado em virtude da faixa etária dos usuários.

Artigo elaborado por Isabella Leão - da Banca Leão Advogados Associados www.leaoadvogados.com.br

REFERÊNCIA LEGISLATIVA

Artigo 230 da CF/88

Lei 10.741/03

Súmula 469 do SJT

Artigo 39, inc. IX do CDC

Lei 9.656/98

PROFESSOR DA SECRETARIA DE EDUCAÇÃO DO DISTRITO FEDERAL - DIREITO AO GATE/GAEE

A concessão da GATE, conforme a Lei Distrital nº 540/93 e a LODF, independe do número de estudantes especiais orientados pelo professor, tampouco se prende à natureza da composição da turma, se mista ou não, por decorrência de educação inclusiva, ou se composta exclusivamente por alunos especiais.

O Professor que trabalha com alunos especiais, ainda que seja em sala mista e inclusiva, faz jus ao recebimento de gratificação especial, uma vez que os professores têm sua rotina alterada, o planejamento de aula deve ser diferenciado, além disso, é necessário maior desdobramento do professor no desenvolvimento de um trabalho individualizado que propicie a inclusão bem-sucedida do aluno especial.

A referida Gratificação teve sua primeira previsão legal como Gratificação de Ensino Especial (GATE) instituída pela Lei Distrital 540/93. Sendo que, a Lei Distrital 4075/2007 por dispor sobre o mesmo tema, revogou àquela e instituiu a GAEE.

A GATE foi instituída com o fim de propiciar um maior incentivo aos professores que ministram aulas para classes compostas por alunos portadores de necessidades educativas especiais, os quais requerem, por óbvio, métodos pedagógicos diferenciados, pois exigem maior dedicação do educador, embora inseridos em classes regulares (turmas de inclusão).

Temos observado, contudo, que mesmo diante da inequívoca previsão legal, o GDF não tem honrado com o pagamento da GAEE prevista na Lei Distrital 4075/2007. Sendo assim, os professores devem ajuizar ações próprias na Vara de Fazenda Pública e buscar esse Direito, que traz acréscimo de 15% sobre o vencimento, inclusive, com reflexos no 13º e férias.

BREVE HISTÓRICO DA GRATIFICAÇÃO

A Gratificação de Ensino Especial (GATE) foi instituída inicialmente pela Lei Distrital 540/93, nos seguintes termos, in verbis:

“Art. 1º - Fica criada a Gratificação de Ensino Especial - GATE destinada aos servidores das Carreiras Magistério Público e Assistência à Educação da Fundação Educacional do Distrito Federal que atendam a alunos portadores de necessidades educativas ou situação de risco e vulnerabilidade, em unidades especializadas de ensino da Rede Pública ou conveniadas.

§ 1º - Farão jus também à Gratificação de Ensino Especial - GATE:

I - os professores regentes em exercício nos estabelecimentos de ensino regular que atuem nas modalidades especializadas de atendimento em classes especiais, salas de recursos e atendimento itinerante;

II - os servidores que atuem em programas específicos nos estabelecimentos de ensino ou em instituições de atendimento a crianças e adolescentes com problemas de conduta ou de risco e vulnerabilidade.”

Observe-se que a referida Lei não limita a concessão apenas aos professores que ministram aulas em unidades especializadas. Ao contrário, também alcança aqueles educadores que desenvolvem as suas atividades em estabelecimentos de ensino regular, bem como de atendimento a crianças e adolescentes com problemas de conduta ou de risco e vulnerabilidade, conforme previsão expressa no art. 1º, § 1º, incs. I e II, da Lei Distrital 540/93.

Destaca-se que o pleito dos professores está em perfeita consonância com os fins sociais a que a Lei Distrital 540/93 se destina, corrobora o disposto no art. 232, §§ 1º e 2º, da LODF. Confira:

“Art. 232. O Poder Público garantirá atendimento educacional especializado em todos os níveis, aos superdotados e aos portadores de deficiência, na medida do grau de deficiência de cada indivíduo, inclusive com preparação para o trabalho.

§ 1º. Os educadores das escolas públicas, bem como os técnicos e auxiliares que exerçam atividades em unidades de ensino que atendam a excepcionais, a crianças e adolescentes com problemas de conduta ou de situação de risco e vulnerabilidade, farão jus a uma gratificação especial, nos termos da lei.

§ 2º. Os serviços educacionais referidos no caput serão preferencialmente ministrados na rede regular de ensino, resguardadas as necessidades de acompanhamento e adaptação, e garantidos os materiais e equipamentos adequados.” (grifos nossos).

Entretanto, cumpre destacar que, o GDF quis alterar a Carreira de Magistério Público do Distrito Federal por meio da Lei Distrital 4.075 em 31/12/2007, a qual revogou as disposições da Lei Distrital 540/93, extinguindo a Gratificação de Ensino Especial (GATE).

A nova Lei instituiu a Gratificação de Atividade de Ensino Especial (GAEE). Ocorre que o GDF pretendia pagar essa gratificação, exclusivamente, aos professores que trabalhassem exclusivamente com alunos do atendimento especial.

“Art. 21. Os vencimentos dos cargos de Professor de Educação Básica e de Especialista de Educação da Carreira Magistério Público do Distrito Federal, bem como os dos integrantes do PECMP, serão compostos das seguintes parcelas:

[...];IV – Gratificação de Atividade de Ensino Especial – GAEE, a ser calculada no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o vencimento básico inicial do cargo de Professor de Educação Básica ou do PECMP;

[...];§ 3º A Gratificação de Atividade de Ensino Especial, de que trata o inciso IV do caput deste artigo, observará as seguintes condições:

I – será concedida aos ocupantes da Carreira Magistério Público do Distrito Federal, aos integrantes do PECMP e aos servidores da Carreira de Assistência à Educação que atendam exclusivamente a alunos portadores de necessidades educativas ou em situações de risco e vulnerabilidade, em exercício nas unidades especializadas da rede pública de ensino do Distrito Federal ou nas instituições conveniadas;

Ocorre que, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 2010.00.2.016543-6, foram declaradas nulas as expressões contidas no inc. I, § 3º, do art. 21 da Lei 4.075/07, o que corrobora o entendimento de que não prevalece a restrição da percepção da GAEE apenas pelos professores que lecionam para turmas compostas exclusivamente por alunos com necessidades especiais. Ou seja, os professores que lecionam em turmas mista e inclusivas também devem receber a GAEE.

Observemos os termos do julgamento que declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 21, § 3º, inciso I, da Lei Distrital nº 4.075/97:

“INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL Nº. 4.075/2007, ART. 21, §3º, INCISO I - LIMITAÇÃO DA CONCESSÃO DA GAEE (GRATIFICAÇAO DE ATIVIDADE DE ENSINO ESPECIAL) AOS SERVIDORES QUE ATENDAM EXCLUSIVAMENTE A ALUNOS COM NECESSIDADES ESPECIAIS, LOTADOS EM UNIDADES ESPECIALIZADAS OU CONVENIADAS - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E RAZOABILIDADE VERIFICADA - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - EFEITOS EX NUNC. 1. É inconstitucional a restrição aposta pela Lei nº 4.075/2007, no seu art. 21, §3º, inc. I, eis que limita indevidamente contrariando os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade e da razoabilidade, a percepção da gratificação de atividade de ensino especial aos professores e funcionários que atuam com alunos portadores de necessidades especiais, de forma exclusiva e em unidades especializadas ou conveniadas. 2. A Lei Orgânica do Distrito Federal no art. 232, § 1º, ao dispor que os educadores e demais funcionários públicos que atendam a alunos com necessidades especiais farão jus a uma gratificação especial nos termos da lei não criou restrição, a priori, nem conferiu ao legislador a faculdade de limitar tal direito a ponto de anular o seu núcleo, apenas oportunizou a especificação dos requisitos para a sua percepção. 3. Acolhido o incidente de inconstitucionalidade para declarar nulas expressões contidas no inc. I, §3º, do art. 21 da Lei nº 4.075/2007, com efeitos ex tunc. Maioria.” (Acórdão n. 545356, 20100020165436AIL, Relator ROMEU GONZAGA NEIVA, Conselho Especial, julgado em 04/10/2011, DJ 09/11/2011 p. 60, grifos nossos).

C O N C L U S Ã O

De acordo com o princípio constitucional da isonomia todos os docentes que atuam na educação inclusiva o direito à percepção da GAEE, acréscimo de 15% sobre o vencimento, inclusive com reflexos no 13º e férias.

A concessão da GATE, conforme a Lei Distrital nº 540/93 e a LODF, independe do número de estudantes especiais orientados pelo professor, tampouco se prende à natureza da composição da turma, se mista ou não, por decorrência de educação inclusiva, ou se composta exclusivamente por alunos especiais.

O professor que ministra aulas a alunos portadores de necessidades especiais e que por isso já fazia jus à GATE - Gratificação de Ensino Especial, ainda que a atividade seja exercida em classes mistas ou inclusivas do ensino público regular, faz jus a GAEE - Gratificação de Atividade de Ensino Especial, instituída pela Lei 4.075/07.

Artigo elaborado por Júlio Leão - Advogado da Banca Leão Advogados Associados www.leaoadvogados.com.br