CONCURSO PÚBLICO E O FENÔMENO DA PRETERIÇÃO

A VIA CRUCIS  A SER PERCORRIDA ENTRE A APROVAÇÃO E A NOMEAÇÃO 

Acredito que esse seja um tema relevante para os moradores e concurseiros de Brasília!

Quando o candidato está estudando, normalmente, ele se preocupa apenas com a aprovação no concurso. Contudo, entre a aprovação e a nomeação, o candidato pode passar por um caminho tortuoso e muito frustrante. Isso mesmo! Às vezes, a Administração Pública pode ser bem sacana!!!

Temos visto, de forma sistematizada, a construção da sólida e altamente rentável indústria dos Concursos. Ou seja, esse sistema de “meritocracia” tem gerado renda pra muita gente (bancas, editoras, fundações e para a própria Administração Pública).

E quando o negócio é dinheiro, por óbvio nós vamos ter decisões políticas por trás de tudo isso, e em segundo momento, consequências jurídicas.

Sendo assim, o objetivo desse primeiro post não é esgotar o tema “preterição”, porque há 15 anos atrás, esse tema era muito fácil de ser esmiuçado. Contudo, atualmente, com vários julgados do STF sobre a matéria, e com outras práticas inovadoras e perniciosas praticadas pela própria Administração Pública, o tema foi ficando mais complexo. Portanto, o meu intuito é fazer vários posts sobre este tema, e assim conseguir contemplar demandas distintas.

Por exemplo, antigamente, a única discussão que existia sobre o tema era a seguinte:  “passei no concurso, tenho Direito adquirido a nomeação ou mera expectativa de direito”? Depois o questionamento evoluiu para o seguinte: “se não chamou a lista de aprovados do último concurso é possível abrir novo concurso para o mesmo cargo/função”?, depois inventaram o CADASTRO RESERVA.  A Administração ficou mais esperta, e pra diminuir sua responsabilidade em ter que nomear os aprovados dentro do número de vagas, começou a realizar concursos exclusivamente para preenchimento de CADASTRO RESERVA.

Sabe-se que, por vezes, a Administração Pública para sanar  deficiências, em vez de priorizar os candidatos aprovados em certame, inclusive poderia aproveitar os próprios excedentes, entende por bem realizar processo seletivo simplificado, em clara tentativa de burlar a regra constitucional, que exige a realização de concurso público para preenchimento de cargos na Administração.

Bom, o importante de se ter conhecimento disso tudo é seguinte: - conseguir caracterizar a “PRETERIÇÃO” é a chave essencial para transformar o que era mera expectativa de direito em direito adquirido. NASCE O DIREITO À NOMEAÇÃO, SE DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O PROVIMENTO DOS CARGOS OCORRE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA.

Só pra começar a discussão, vou fazer referência a um julgado-> Agravo de Instrumento n. 776.070/MA, no qual o Ministro Gilmar Mendes asseverou:.

 “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO. NECESSIDADE DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE VAGA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. I – É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação.

II – Diante da evidente necessidade do serviço e da existência de vaga, bem como da demonstração de contratação a título precário para as mesmas atribuições, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi habilitado e classificado.

III – Segurança concedida.” (fl. 127)

Decido.

No caso dos autos discute-se a legalidade da contratação de professores temporários, apesar da existência de candidatos aprovados em concurso público e constantes do cadastro de reserva para o cargo em comento.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte segue o entendimento de que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

Assim, comprovada a existência de vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, caracteriza-se preterição do candidato aprovado em concurso público.

Ao longo de outros posts,  com embasamento jurisprudencial e doutrinário, eu gostaria de responder seguintes perguntas:

Só existe preterição quando há quebra na ordem de convocação, ou esse fenômeno pode ser observado em outros casos?

A convocação de servidores em caráter precário e no prazo de validade do concurso pode ser considerada preterição?

Qual o melhor instrumento processual a ser utilizado? A Ação Ordinária com um pedido liminar de antecipação de Tutela, ou impetrar um Mandado de Segurança??

Em quais casos é possível provocar a abertura de Inquérito Civil Público, e quais são as chances desse Inquérito ser convertido em uma Ação Civil Pública?

E se o concurso tinha 1.000 vagas? E só foram chamados aos aprovados até o número 500? O candidato 999 pode ajuizar a ação, e ser nomeado por ordem judicia na frente dos outros candidatos?

E por fim, pra ser bem objetivo, pretendo abordar os casos de preterição praticados pela Secretaria de Educação do Distrito Federal (que vive fazendo concursos, não chama os aprovados, e durante o ano todo fica chamando contratos temporários). Casos do Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal... e outros.. que meus amigos e clientes aprovados, mas ainda não nomeados, forem me dando notícias...